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2007年06月05日 格林尼治标准时间10:22北京时间 18:22发表
香港回归十年的法治实践(二)
香港主权移交10周年专题
香港大学法学院陈氏基金宪法学教授 陈弘毅

本文的目的,便是回顾过去10年《基本法》实施的历史进程,尤其是一些重要的案例、事件和发展,从而总结经验,进行反思。本文以《基本法》实施的总体情况为标准,把过去10年的香港法制史分为四个阶段或时段。以下文章续谈第三和第四阶段。

第三阶段:2003-2004年:第23条立法的震荡

香港50万市民在2003年反对基本法23条
香港50万市民在2003年反对基本法23条有关国家安全立法。
2002年9月,刚成立不久的(由董建华连任行政长官的)第二届特区政府推出《实施基本法第23条谘询文件》,香港特别行政区的法制史、政治史和社会史进入重大转折时期。其实自从1997年《基本法》生效以来,第23条何时与如何实施,已是一个举世瞩目和政治敏感的议题。

第23条规定,“香港特别行政区应自行立法禁止”若干危害国家安全的犯罪行为,包括叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆、窃取国家机密等。在中国内地,关于这些 “危害国家安全罪”(1997年前称为“反革命罪”)的刑法向来十分严厉,故港人的忧虑是第23条的实施会造成香港的人权和自由的大倒退。

《谘询文件》在社会上引起广泛的讨论和批评,政府在谘询期届满后,对《谘询文件》中的建议作出了调整(基本上是作出从宽的修订或“让步”),并在2003年2月向立法会提交《国家安全(立法条文)条例草案》(国安条例)。这部草案是一部“蓝纸草案”,即是说它正式启动了立法程序;政府拒绝了不少法律界、政界和社会人士的要求--即在启动立法程序之前先公布一份“白纸草案”(即还未提交立法会的法律草案),就草案中的具体条文谘询公众意见。

2003年春天,萨斯病毒(SARS)在香港爆发,整个社会忙于抗疫,国安条例在立法会的进程并未受到市民的关注。

到了6月,瘟疫已过,关于国安条例的争议进入高峰,“民主派”的政党、政界人士和法律界人士(包括“第23条关注组”)强烈反对条例草案中一些被指为过于严厉、压迫人权的条文,在传媒广泛报道和社会中反对国安条例的公民社会力量积极动员的情况下,香港在回归6周年的纪念日--2003年7月1日--爆发了估计有50万以上市民参与的大游行,这应算是回归10年来香港最重要的历史性事件 。

七一大游行可理解为港人对1997年后香港的经济每况愈下和对董建华政府的管治无方的积怨的大爆发,但毫无疑问,《基本法》第23条立法事件是关键性的导火线和催化剂。

董建华
2003年71大游行可理解为港人对1997年后香港的经济每况愈下和对董建华政府的管治无方的积怨的大爆发。
七一大游行后,政府对国安条例的内容作出了“三大让步”,但仍坚持原定的立法时间表,即要在7月中通过这条例。反对者不接受这个“让步”,坚持要在7月9日--立法会将最后辩论国安条例草案的日子--发动群众包围立法会。7月6日晚,自由党主席兼行政会议成员田北俊先生宣布自由党不支持政府在未来几天内仓促立法的做法、并退出行政会议。这意味着政府在立法会将掌握不到过半数票以通过立法。董建华先生立刻宣布搁置立法。

平心而论,国安条例草案的内容大部分是合情合理的,它没有把中国内地的各种“危害国家安全罪”引进香港,而是在参照国际人权标准和外国的有关法律的基础上,为香港特别行政区“度身订造”一套国家安全法,并且对原来港英殖民时代的(并在1997后仍然存在的、相当严厉的)有关法律作出从宽的修订(例如收窄原有的“煽动叛乱罪”的范围)。

另一方面,国安条例草案的某些条文确实有极大争议性及令人担心内地的国安标准是否会伸延到香港,因为根据草案的规定,如有香港的社团从属于中国内地的社团,而后者在内地因危害国家安全而被取缔,则这个香港的社团也可能被香港当局取缔(此条文从草案中的剔除是上述“三大让步”之一) 。

2004年7月1日游行)
2004年7月1日游行,“双普选”的呼声不绝于耳。
七一大游行后,“民主派”的势力大增,他们成功组织了多次有数以万计市民参与的集会游行,要求在2007年(第三届特首选举年)和2008年(第四届立法会选举年) “双普选”的呼声不绝于耳。 “双普选”的诉求的法理依据是《基本法》本身的一些条文,因为它一方面确立了香港特别行政区根据其“实际情况”“循序渐进”地发展民主,“最终”达至行政长官和立法会全部议员的普选。

它另一方面又表明,2007年以后特首和立法会的选举办法可以修改至不同于2007年以前。面对特区政局“失控”以至“民主派”通过双普选“夺权”的威胁,中央政府终于在2004年4月通过人大常委会第二次解释《基本法》和对选举问题作出相关决定 ,遏止了这场民主运动。

中央这次行动的法理依据是,香港特别行政区的高度自治权不包括改变现行政治体制和选举制度的权力,关于香港政治体制的改革的主导权属于中央,中央有权全程(包括在启动政改时、而非只在最后的“批准”或“备案”阶段)参与。这个理解与香港“民主派”和一些法律界人士对“自治”和《基本法》的理解有所不同,他们对第二次释法再次猛烈抨击。

第四阶段:2005-2007年:司法权的积极行使

2005-07年作为回归十年法治实践的最后阶段,其主要特征是特区权利保障体系的进一步巩固和法院的角色的进一步强化、司法权的更积极行使。有关的案例不少,最值得留意的是以下关于《基本法》所明文保障的“通讯秘密”和人权法所保障的私隐权的案例。

梁国雄(图)
高等法院在2006年《梁国雄(图)诉香港特别行政区行政长官》案中,裁定关于截听电话的法例及关于其他秘密监察行动的行政指令均属违宪。
自2005年起,香港法院在两宗案件中开始质疑执法机关采用秘密监察手段(例如偷听和对嫌疑人的言行偷偷录音、录映)以调查案件是否合宪,最终导致高等法院在2006年2月的《梁国雄诉香港特别行政区行政长官》案中 ,裁定现行的关于截听电话的法例及关于其他秘密监察行动的行政指令均属违宪,并在香港法制史上首次给予政府六个月的宽限期,以修改法例,而非像以往的违宪审查判例那样,即时宣判违宪的法规为无效。

这个创新性的做法,是香港法院积极行使其违宪审查权并颁发司法补救的工作上的重大突破,它在案件上诉到终审法院时得到该法院的肯定。

结论

从法治和宪政实践的角度看,我认为香港特别行政区这十年的经验可作以下三点总结。首先,香港特别行政区在“一国两制”的框架下和《基本法》的基础上的自治、法治、人权和自由都得到相当成功的实现。不单是港人本身、即使是国际上也普遍承认,北京的中央政府十分尊重香港特别行政区的高度自治权,没有干预特区政府的决策或施政。

香港的行政执法、独立司法和廉政制度健全,回归前原有的法治传统继续发挥其活力。正如中英《联合声明》所承诺,回归后港人的生活方式不变,香港的人权和自由水平绝对没有像一些人在1997年前担心的在回归后经历倒退。

第二,全国人大常委会三度解释《基本法》和《基本法》第23条立法事件确实是回归以来在法制领域以至整个社会引起争议和震荡的最重要事件。上文已叙述了这些事件的来龙去脉,从中可以看到,人大释法是香港特别行政区法律秩序本身的一部分,三次释法背后都有其理据,并非中央权力机关任意行使其权力或破坏香港的法治或自治。

香港法院在一般案件的诉讼过程中适用和解释《基本法》和其他香港法律的权力并没有受到干扰、剥夺或减损。至于第23条立法,其用意并非削减港人原有的人权和自由,这次立法之所以引起这么大的恐慌和社会动荡,主要应归咎于特区政府当时处理手法的失当--例如没有以白纸草案先作谘询、坚持仓促完成立法程序、与社会大众沟通不足等。

香港回归十年
香港回归十年
第三,香港特别行政区法院在10年来充分发挥了它作为香港的法治、宪政、人权和自由的监护者的角色,其重要性、积极性和活跃程度与回归前相比,有增无减。

我在10年前曾写道:“在九七过渡后,香港法院在香港法制以至政制中的功能将有增无减,… 1997年后的香港法院有宽阔的空间去发展香港的法律… 。香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道,一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们法定的管辖权,藉以维护法治和权利保障等原则;另一方面,不采取过高的姿态,以避免法院的角色过于政治化。”

从香港法院过去10年的重要判例(包括本文没有机会介绍的判例)来看,法院的确成功地掌握了此中庸之道,在面对中央权力机关时,不卑不亢,在处理香港内部人权与社会整体利益的平衡时,既不过于激进也不过于保守,恰到好处。

香港是中华人民共和国的一个窗口,在回归以前,这个窗口作用在经济上尤其重要。回归以后,香港的法律和政治制度成为了中国的法律和政治制度的一部分,香港的法治、宪政、人权和自由如何实践、何去何从,不单是对港人的考验,更是对中国及其政权的考验。但愿中国人能从“一国两制”下香港的法治实践中吸取法治和宪政的资源,但愿中国的法治和宪政事业蒸蒸日上,走向更美好的明天。



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